由于国务院只发布了超大城市的标准,并没有直接确定哪些城市属于超大城市,因此,各大媒体几乎在同一时间发布了经过解读的超大城市名单,广泛流传的版本为上海、北京、重庆、天津、广州、深圳等六个城市。
[3](5)减免相对人法定义务的审批事项。……自我认证的目的是,防止重复检验,方便进入市场许可。
而且,与传统规制总包含着诉诸刑事惩罚或以刑事惩罚相威胁不同,它依赖于特许合同的终结或者不可延续作为对企业违约行为的惩罚。 1.市场和社会的自我规制 在现代市场经济国家,声明、承诺、自我认证、自我限制协议等市场与社会的自我规制已成为国家监管的一种重要的替代方式,广泛适用于环境保护、标准化与认证管理、市场竞争秩序维护、消费者权益保护等领域。本可以由一个机关审批或在一个环节审批完成的事项,往往需要多个机关或多个环节审批。在经济学上,负面清单是政府实施的经济性管制措施之一,目的是为了防止重复建设、提高投资效率和效益。市场进入审批由此构成计划经济体制下行政审批的又一重要功能。
第三,审批机关对审批事项不享有自由裁量权。"由私人完成经济监督任务是通过让第三者、或者说委托第三者参与国家经济监督,或者通过任务私有化和委托来进行。何永红:《中国宪法惯例问题辨析》,《现代法学》2013年第1期。
[25]在英国《人权法》制定之前,杜刚建教授就曾断言:从不成文宪法走向成文宪法,这是英国宪法发展的趋势和方向。强文认为,存在着一些‘看不见的法律规则支撑着新中国六十年来的政治运作,以至于它在功能上发挥了宪法的作用,构成中国‘看不见的宪法(invisible constitution)、‘隐蔽的宪法(secret constitution)甚至‘真正的宪法(real constitution)。[2]参见李忠夏:《中国宪法学方法论反思》,《法学研究》2011年第2期。翟志勇:《英国不成文宪法的观念流变——兼论不成文宪法概念在中国的误用》,《清华法学》2013年第3期。
针对学术界提出的修宪派、司法化派和注释派等宪法实施路径,强文独树一帜地提出以不成文宪法来理解和推动中国的宪法实践,从而打破了中国不成文宪法研究的长期沉寂,引发了一场学术争论。[4] 强文的这种创新,立即遭到了学者们的猛烈批评。
而当意识到法院是根据成文宪法做出这一决定的时候,则可能提出这样的解释——因为成文宪法是基于人们的同意而设定的先期限制,它代表了一种更高的理性。[9]反对者则并不关心所谓的西方文化霸权,相反,他们对中国的本土现实历史和文化条件抱持一种悲观的态度,并且一再告诫宪法研究者千万不可忘了‘强权≠宪法这一宪法学的金科玉律。可见,中国的本土现实历史和文化条件,并非总是站在宪法文本的对立面上,相反,它包含着中国宪法实施道路上可供利用的本土资源。[24]转引自徐秀义、韩大元主编:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第26-27页。
[30]不成文宪法从来就是成文宪法的重要补充,弥补着成文宪法的不足——在宪法文本沉默或者模糊不清的地方,不成文宪法将提供确定性的依据。而宪法典所具有的形式特征,又进一步加强了成文宪法和不成文宪法之间的逻辑对立关系。而赞成不成文宪法的一方却对不成文宪法在中国的意义大加赞赏,认为中国宪法的实施不能照搬西方立宪模式,只能走自己的道路,从中国现实生活中提炼具有普遍意义的宪法规则。同时必须强调的是,在我们开始质疑和反思西方中心主义之时,必须警惕走向另一个极端——在摘去安在东方传统头上的落后标签之后,急切地为东方传统正名,将之塑造成一种完全异于西方文化的光辉的文明形态。
而这样的标签,正是西方中心主义的产物。一方面,成文宪法日益和不成文宪法、宪法惯例相结合。
换言之,不成文宪法是一个关于宪法文化类型的概念。例如,在1986年的鲍尔斯诉哈德威克(Bowers v. Hardwick)案中,最高法院曾基于以往各州惩罚成年人自愿的鸡奸行为的传统,否定了同性之间性行为的权利。
不成文宪法的观念对实现或重塑这种联系提供了一个适度的推动力……,将宪法的讨论局限于宪法文本之中,只会带来宪法含义的神秘感,最终形成与公民之间不断扩大的鸿沟。通过论证,这种不成文宪法将形成中国宪法与历史传统的延续性或变动性,建立起现在与过去的联系,从而使得历史和传统成为中国宪法实施道路上集体记忆(collective memory)的一部分,构建出一个适合中国宪法实施的历史和传统,成为拉近中国宪法文本与社会实际之间距离的重要桥梁。另一方面,不成文宪法也日益和成文宪法相结合、渗透,这已成为世界宪法发展的趋势。事实上,任何一国的历史和传统都不可能是一幅简单划一的景象。有反对者指出,在成文宪法国家使用不成文宪法概念,便有一个逻辑上必须解决的问题,即当不成文宪法与宪法典抵触时,该怎么办?如果宪法典高于不成文宪法,那不成文宪法的宪法地位无法体现,如果不成文宪法高于宪法典,那失去了宪法典作为根本法这样一种共识。【摘要】不成文宪法,是近年来中国宪法学界的热门话题之一。
这些看不见的法律规则就是中国宪法中的不成文宪法,它们包括成文宪章、宪法惯例、宪法学说及宪法性法律。然而,无论支持者还是反对者,都下意识地将不成文宪法视作成文宪法的对立面,从而造成了误读。
不成文宪法之所以在成文宪法国家成为可能,归根结底是出于实施成文宪法的需要。作为一座桥梁,不成文宪法实现了成文宪法与社会实践之间的融通,使高高在上的宪法文本不再停留于纸面,而流入人民的心间,转化成与人民生活密切联系的活的宪法。
[23] 可以说,在当今世界,成文与不成文宪法相互渗透,你中有我、我中有你的现象已十分常见。由于其过分热衷于本土现实历史和文化条件,使之缺乏了必要的反思和批判精神,最终迷失于对历史片段的片面理解之中,无法找到适应中国实际的真正的宪法。
[9]同前注[4],强世功文。参见周永坤:《不成文宪法研究的几个问题》,《法学》2011年第3期。在成文宪法国家中,宪法典常常被赋予了鲜明的形式特征:成文宪法国家的宪法典具有最高的法律效力,除非经过特殊的修改程序不得进行更改。这里的历史和传统,不是历史解释和法律论证中的一个注脚,而是为了建构一个对于当下具有意义的过去。
在不成文宪法的争论中,双方对此问题的看法有过激烈的争论:反对不成文宪法者认定,在中国这样缺乏立宪主义传统和经验的国家,提倡所谓的不成文宪法就将带来现实的危险。[8] 可见,不成文宪法的争论,本质上是一场关于中国宪法实施的道路之争。
因为如果一味地排斥中国本土现实历史和文化条件,甚至将之视为成文宪法的对立面,那么只会进一步加深成文宪法与中国社会之间的鸿沟,即使成文宪法在强力的推动下得到了全面的实施,也不可能得到从传统中走来的中国社会和广大民众的支持。汪祥胜:《政治宪法学的中国式表达》,《苏州大学学报》2011年第3期。
[6]强文并非否认成文宪法与不成文宪法之间的对立,而是将之对应于文本与实践之间的悖离,对应于西方国家的‘规范宪法与本国的文化历史传统之间的矛盾,对应于法律的制定观与发现观之间的冲突。尽管社会各阶层存在认知水平的差异,但可以推定存在这一事实,因为在一个合理的民主社会,法律实践除非被广泛接受,否则不能维系。
[21]参见[美]戴维·斯特劳斯:《活的宪法》,毕洪海译,中国政法大学出版社2012年版。首先,得到普遍接受的事实。[1]但是,这种局面在最近几年发生了根本性的改观。诚然,有些学者特别强调成文宪法的独特性。
[29] Thomas C. Grey, "The Uses of an Unwritten Constitution",64 Chicago-Kent Law Review 234(1988). [30] Richard H. Fallon, Jr., Implementing the Constitution, Harvard University Press,2001, pp.117-118. 进入专题: 不成文宪法 成文献法 宪法文本 。著名人类学家劳拉·内德(Laura Nader)曾提出缺陷理论,藉以说明在西方殖民霸权文化下,缺陷如何被烙印在被殖民的非西方,又是如何表彰了欧美的位置优越性(positional superiority)。
[25]同样地,在实行成文宪法的国家,虽有宪法典的存在,但也不排斥不成文宪法。建立在反思和批判基础上的不成文宪法,对于长期受压制的中国历史和传统而言,无异于一场解放,它将为我们打开一个丰富多彩的知识宝库,带来实施成文宪法的本土资源,使中国宪法的实施获得更大的感召力。
这种区分,使得成文宪法和不成文宪法之间的对立成为一种现实。[26]这种文化立场和态度,在中国学界继受西方法学理论的过程中,也被不自觉地继受过来,使中国的法学界患上失忆症(amnesia)——言必称英美,而避免谈及中国的历史和传统。